ANTICORRUZIONE E TRASPARENZA: norme facciata o diritto cogente?

Le dimissioni del ministro Federica Guidi, intervenute a seguito dello scandalo Eni – Total in quel di Viggiano (Basilicata), ove hanno sede alcuni pozzi per l’estrazione del petrolio, offrono lo spunto per riflettere sull’importanza, sulla vigenza e sul rispetto delle leggi anticorruzione e trasparenza contenute nella legge 150/09, D.Lgs 33/13 e L.190/12.
Come noto la legge 150 del 2009 e poi il D.Lgs 33/2013 e la legge 190 del 2012 hanno previsto che all’interno dell’amministrazione pubblica siano istituite nuove figure amministrative quali il responsabile della trasparenza ed il responsabile anticorruzione.
Obiettivo dichiarato dell’impianto normativo era ed è, secondo l’interpretazione della ex CIVIT, oggi ANAC,: “nella logica del decreto, la trasparenza favorisce la partecipazione dei cittadini all’attività delle pubbliche amministrazioni ed è funzionale a tre scopi: a) sottoporre al controllo diffuso ogni fase del ciclo di gestione della performance per consentirne il miglioramento; b) assicurare la conoscenza, da parte dei cittadini, dei servizi resi dalle amministrazioni, delle loro caratteristiche quantitative e qualitative nonché delle loro modalità di erogazione; c) prevenire fenomeni corruttivi e promuovere l’integrità”.
Ulteriori passi avanti sono stati fatti dal punto di vista legislativo, con l’introduzione dell’accesso civico (strumento nelle mani anche del cittadino comune che può intimare alla PA di ottemperare alla legge ove questa risulti inadempiente) ed ancora del wistleblowing (termine inglese per indicare colui che dall’interno di una struttura pubblica o privata denuncia un episodio di malaffare), passi che forse non sono stati seguiti da una pari evoluzione di una parte dei dipendenti della PA e di grossa parte della cittadinanza, che ancora oggi non è a conoscenza di queste norme e del potere di controllo e vigilanza che esse hanno posto nelle loro mani.
Dal punto di vista più immediato, come si diceva, le norme hanno previsto l’introduzione nell’ambito del personale dirigenziale di prima fascia della PA del responsabile della trasparenza e del responsabile dell’anticorruzione, cui sono attribuiti poteri e compiti specifici.
Al responsabile della trasparenza è fatto obbligo di porre in essere tutte le azioni necessarie alla pubblicazione, diffusione ed implementazione delle notizie e dei dati relativi alla pubblica amministrazione sui siti web della PA e sui canali di diffusione delle informazione, il tutto in modalità e formato telematico facilmente intellegibile dall’utente (sul punto l’Anac ha più volte chiarito come i documenti debbano essere pubblicati in formato pdf, word etc..), nonché alla redazione del piano triennale della trasparenza e dell’integrità, con gli obiettivi da raggiungere ed i termini entro i quali conseguirli.
Di contro, al responsabile dell’anticorruzione è attribuito un compito in linea teorica più limitato nella dimensione (se è vero che il piano anticorruzione deve essere parte integrante del piano triennale della trasparenza e dell’integrità), ma certamente più gravoso nel merito; costui, infatti, deve porre in essere tutte le azioni volte a prevenire ogni fenomeno corruttivo all’interno della PA: tra le varie si possono registrare la mappatura ed il monitoraggio delle aree a rischio, la rotazione dei responsabili apicali posti a capo delle aree a rischio, la formazione professionale dei dirigenti ed a ruota dei dipendenti in tema di anticorruzione, la previsione di meccanismi di controllo interno e di sanzione (al di là dell’azione penale) nei confronti degli autori di illeciti, come ad esempio l’avvio di procedimenti disciplinari, il tutto, peraltro, sotto la vigilanza dell’OIV (organismo interno di vigilanza, cui è demandato il compito di verificare che le strutture della PA nel loro operato si attengano ai principi normativi).
Bisogna, in realtà, tener conto che gli oneri del responsabile anticorruzione sono ben più ampi di quanto si possa immaginare considerando che le stesse determinazioni dell’ANAC e del Dipartimento della Funzione pubblica danno una definizione di corruzione diversa e più vasta di quella contenuta nel codice penale: “le situazioni rilevanti sono più ampie della fattispecie penalistica, che è disciplinata negli artt. 318, 319 e 319 ter, e sono tali da ricomprendere non solo l’intera gamma dei delitti contro la pubblica amministrazione, ma anche le situazioni in cui –a prescindere dalla rilevanza penale- venga in evidenza un malfunzionamento dell’amministrazione a causa dell’uso a fini privati delle funzioni attribuite ovvero l’inquinamento dell’azione amministrativa ab externo, sia che tale azione abbia successo sia nel caso rimanga a livello di tentativo”.
Ciò premesso in linea teorica sorge una prima domanda: se questi sono i termini di legge come mai al MISE, al MEF (socio di ENI anche attraverso la Cassa Depositi e Prestiti) ed al Ministero dell’AMBIENTE non si sono accorti che soggetti a partecipazione pubblica e destinatari di pubblica autorizzazione potrebbero aver violato delle norme così rilevanti, anche in tema ambientale? E poi al proprio interno dette società non dovrebbero anch’esse essere soggette alla normativa sulla trasparenza e l’anticorruzione, oltre che alla 231/01? I responsabili anticorruzione che facevano?
Sul punto le risposte non sono né semplici né facili.
Partiamo dalla fine: per espressa previsione di legge e determinazione ANAC anche le società a partecipazione pubblica e persino le società di diritto privato, ma che svolgono attività, funzioni o che ricevono finanziamenti pubblici devono rispettare la legge sulla trasparenza e sull’anticorruzione, essendo gli adempimenti previsti dalla legge 231/01 –ove adottati dall’impresa- diversi da quelli previsti dalla Legge 190/2012 e dal D.Lgs 33/2013.
In tal senso le delibera ANAC 8/2015: “le misure introdotte dalla l. n. 190 del 2012 ai fini di prevenzione della corruzione si applicano alle società controllate, direttamente o indirettamente, dalle pubbliche amministrazioni. Questo vale anche qualora le società abbiano già adottato il modello di organizzazione e gestione previsto dal d.lgs. n. 231 del 2001”. Benchè, infatti, entrambi i sistemi sono finalizzati a prevenire la commissione di reati nonché ad esonerare da responsabilità gli organi preposti qualora le misure adottate siano adeguate, sussistono differenze significative tra i due sistemi normativi; il d.lgs. n. 231 del 2001 ha riguardo ai reati commessi nell’interesse o a vantaggio della società o che comunque siano stati commessi anche e nell’interesse di questa, diversamente dalla legge 190 che è volta a prevenire anche reati commessi in danno della società.
La legge n. 190 del 2012, ad avviso dell’Autorità, fa riferimento, infatti, ad un concetto più ampio di corruzione, in cui rilevano non solo l’intera gamma dei reati contro la p.a. disciplinati dal Titolo II del Libro II del codice penale, ma anche le situazioni di “cattiva amministrazione”, con la conseguenza che la responsabilità a carico del Responsabile della prevenzione della corruzione (responsabilità dirigenziale, disciplinare ed erariale, prevista dall’art. 1, comma 12, della legge n. 190/2012) si concretizza al verificarsi del genere di delitto sopra indicato commesso anche in danno della società, se il responsabile non prova di aver predisposto un piano di prevenzione della corruzione adeguato a prevenire i rischi e di aver efficacemente vigilato sull’attuazione dello stesso.
Le misure volte alla prevenzione dei fatti di corruzione ex lege n. 190/2012 sono elaborate dal Responsabile della prevenzione della corruzione (che mai può essere un esterno-se non in via eccezionale e motivata) in stretto coordinamento con l’Organismo di vigilanza e sono adottate dall’organo di indirizzo della società, individuato nel Consiglio di amministrazione o in altro organo con funzioni equivalenti.
Ciò detto, dunque, anche le società partecipate sono tenute ad assolvere agli obblighi di cui alla legge 190/2012 ed a quelli di cui al D.Lgs 33/2013 (nella misura delle attività di valenza pubblica) attraverso la nomina, in primo luogo dei responsabili trasparenza ed anticorruzione, ed in secondo luogo attraverso l’adozione di tutte quelle norme e precetti volti all’esatto adempimento della funzione attribuita (e peraltro retribuita).
I soggetti deputati al controllo interno, pertanto, potranno rispondere sia ai magistrati che all’ANAC, cui il PM è tenuto a mandare copia degli atti in caso di coinvolgimento di interessi pubblici, per dimostrare di aver fatto tutto il possibile -in teoria ed in pratica- per evitare fenomeni corruttivi o di degenerazione del funzionamento della società, non risultando esimente, ma anzi aggravante, l’imputazione penale a carico dei responsabili materiali dei reati ipotizzati. Essi, infatti, dovranno provare di aver previsto ed effettuato la mappatura dei rischi corruzione, il controllo dei rischi ed il monitoraggio delle aree a rischio, aver coinvolto gli OIV, la previsione e l’attuazione della rotazione dei dirigenti nei ruoli apicali, o ancora procedimenti atti a impedire situazioni di contiguità tra stazione appaltante ed appaltatore, o ancora situazioni di conflitto d’interesse e poi ancora di aver reso trasparente tutto quello che il D.Lgs 33 impone come minimo obbligatorio.
D’altronde le stesse linee guida contenute nell’aggiornamento del PNA (piano nazionale anticorruzione) dettate dall’ANAC nel dicembre 2015 così recitano per le società a partecipazione pubblica: “Le società e gli enti di diritto privato in controllo pubblico assolvono agli obblighi di pubblicazione riferiti tanto alla propria organizzazione quanto alle attività di pubblico interesse svolte. Gli obblighi di pubblicazione sull’organizzazione seguono gli adattamenti della disciplina del d.lgs. n. 33/2013 alle particolari condizioni di questi soggetti contenute nelle richiamate Linee guida. Diversamente, gli enti pubblici economici sono tenuti agli stessi obblighi di trasparenza previsti per le pubbliche amministrazioni”.
Detto ciò staremo a vedere cosa emergerà dalle indagini, le quali dovranno verificare anche se le succitate normative sono state rispettate.
Discorso a parte riguarda i cosiddetti controllori, ovvero nel caso in esame il MISE, il MEF ed il MinAMBIENTE, atteso che facilmente si potrebbe dire che la loro vigilanza si ferma all’atto dell’emissione dell’autorizzazione.
Benchè in casi come questo la normativa lascia spazi di incertezza maggiori, personalmente non sono convinto che il “caso” sia del tutto indifferente, se è vero che le competenze dei ministeri sono di fatto concentrate nell’attività di vigilanza, autorizzazione e controllo, con facoltà anche di emettere provvedimenti di revoca di precedenti atti.
In quest’ottica, fermo restando le valutazioni di carattere penale che gli inquirenti faranno sugli autori materiali dei reati, così come sulle eventuali complicità della politica, rimane la domanda iniziale: cosa è stato fatto in termini amministrativi ed in ossequio alle norme 190/2012 e 33/2013?
Pur senza entrare nel dettaglio della vicenda, nonché di norme particolarmente complesse quali quelle relative alle autorizzazioni rilasciate dai ministeri in tema di idrocarburi, non ritengo che le “competenze” e gli obblighi dei controllori si esauriscano nella fase di avvio del procedimento, ma proiettino il loro effetto anche nei momenti successivi se è vero che quasi nessuna autorizzazione di per sé è eterna o insuscettibile di modifica (le stesse AIA non hanno durata perenne). Anche in questo caso, pertanto, sarà utile verificare se le PA nazionali avranno, per il tramite dei propri responsabili anticorruzione e trasparenza, adottato tutte le misure, le cautele e le prevenzioni obbligatorie perché fenomeni di maladministration potessero verificarsi in danno della PA e della collettività.
Un parte delle risposte a tali quesiti dovrebbe essere rinvenibile sui siti internet dei ministeri e delle società a partecipazione pubblica, con la conseguenza che ove non presenti ciascun cittadino potrà, in osservanza ai diritti derivanti dall’istituto dell’accesso civico, introdotto dall’art.5 del D.Lgs 33/2013, farne richiesta di pubblicazione entro un breve termine pena la segnalazione della violazione agli organi competenti (Anac inclusa).
Per concludere possiamo dire che le normative in tema di anticorruzione e trasparenza sulle quali l’Anac sta riversando molto tempo ed attenzione, se ben interpretate e osservate, costituiranno nel prossimo futuro una sicura via in primo luogo per l’efficientamento della PA e di conseguenza per la riduzione dei casi di maladministration.

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